Aplicación Conceptos de Negociación y Conflictos: COMPRAS Y CONTRATACION PUBLICA

CONTRATACIÓN PÚBLICA

Es aquel tipo de contrato que se celebra entre dos partes principalmente con las características de que al menos una de las partes es una Administración pública cuando actúa como tal, y en el que está sometida a un régimen jurídico que coloca al contratante en una situación de subordinación jurídica frente a la administración.

TIPOS DE CONTRATOS PÚBLICOS

CONTRATO DE OBRA

Son los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

CONTRATO DE CONSULTORÍA

Son los que celebren las entidades estatales referidas a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Son los que ce para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

CONTRATO DE CONCESIÓN

Son los que celebran las entidades estatales por la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

ENCARGOS FIDUCIARIOS Y FIDUCIA PÚBLICA

Son los que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, teniendo por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren.

CONTRATACIÓN PUBLICA VS PRIVADA

Las diferencias entre estas dos clases de contratación, radica en que la pública está enfocada a fines del Estado, donde una de sus partes es un ente público y actúa como tal, sometido a un régimen jurídico, por otra parte la contratación privada es un acuerdo entre entes jurídicos o naturales diferentes, donde mediante un documento registran los datos de la negociación, condiciones y pago. De igual forma la contratación privada es un acuerdo formal entre las partes involucradas, donde puede llegar a ver flexibilización de términos y condiciones acordadas en común; mientras que en la contratación pública, entran a competir varios interesados en adquirir la licitación y están sujetas a condiciones establecidas por el estado o por la entidad pública que este licitando.

Otras diferencias entre este tipo de contratación se enumeran a continuación:

CONTRATACIÓN PUBLICA	CONTRATACIÓN PRIVADA
Los contratistas se escogen por medio de una licitación publica	Para realizar el contratista no es necesario que se convoque a una licitación pública.
La contratación es más compleja por todos los trámites legales que debe cumplir por contratar con el estado	Su contratación es más sencilla, prácticamente directa, no se requiere tanta tramitología.
Para poder contratar con el estado es requisito indispensable estar inscrito en el Registro Único de Proponentes (RUP).	Para celebrar un contrato, solo se requiere una buena propuesta.
Su contratos se hacen por intermedio de entidades del estado	Su contratación es privada, por inversionistas particulares.
Los inversionistas son el estado mismo o inversión mixta (publica privada)	Su inversión es de capital privado
Se busca un beneficio social o desarrollar una obra que beneficie al estado	Se crea para buscar el beneficio propio de una empresa.
La celebración del contrato se hace bajo un marco legal	Solo se requiere acuerdos entre los particulares que celebran el contrato.

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Según la ley 80 de 1993 se han regulado expresamente 5 principios que rigen la contratación estatal que son:

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

Se ataca la corrupción y se garantiza la moralidad en la contratación, al igual que la imparcialidad de la administración en la escogencia del contratista al exigir que se haga de acuerdo con las reglas precisas, claras, completas y objetivas.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

Somete a todos los que intervienen en la actividad contractual a sufrir las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones de su cargo, sancionando disciplinaria, penal, y patrimonialmente a las personas que afecten cualquiera de las partes de la contratación.

PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

Corresponde a la ecuación contractual que surge una vez las partes celebran el negocio jurídico, de conformidad con la cual las prestaciones a cargo de cada una de las partes se miran como equivalentes a las de la otra. Por lo tanto inspira el desarrollo de las prestaciones a cargo de las partes, para mantener su equivalencia en cada momento de la ejecución del contrato.

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA

Todos los contratos públicos firmados deben mantener igualdad entre las partes frente a los compromisos firmados, en caso de haber alguna desviación al contrato, debe retornar a su curso normal tomando las medidas necesarias continuando con su objetividad.

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN

Se debe llevar un cronograma de desarrollo y de ejecución tanto para el proceso de contratación como para la presentación de propuestas.

INHABILIDAD

Son aquellas prohibiciones que señala la ley por situaciones que vivió y que le impiden a la persona ocupar algunos cargos públicos. La razón de estos impedimentos está en la conveniencia pública, la transparencia administrativa y la debida gestión de lo público.

El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, es entendido como el sistema de valores, principios y normas que, en aras de proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa, el buen nombre de la administración y garantizar la idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las actividades estatales.

INCOMPATIBILIDAD

Son las prohibiciones que tienen determinadas personas para ocupar ciertos cargos públicos en razón de la calidad, cargo o posición que actualmente ostentan. Una persona por el hecho de ocupar un cargo, ostentar una posición o tener algún privilegio no puede o no debe hacer o dejar de hacer x o y cosas.

Las incompatibilidades al igual que las inhabilidades son de consagración legal, es decir, solo la ley las puede consagrar y definir.

CONFLICTO DE INTERESES

Es la incompatibilidad que se produce en todo acto o negociación entre el Estado o Empresa o Corporación y un tercero, cuando entre este último y quien realiza o decide dicho acto y/o participa posteriormente en la administración, supervisión o control de los procesos derivados del mismo, existen relaciones de negocio, parentesco o afectividad, que hagan presumir la falta de independencia o imparcialidad, todo lo cual potencia la posibilidad de beneficiar directa o indirectamente, indebida e indistintamente a cualquiera de las partes relacionadas.

ETAPAS

ETAPA PRE-CONTRACTUAL

Se da antes de la formalización del contrato, en donde las partes dialogan para definir cuáles serán los términos de la misma, inicia con la elaboración del estudio previo y termina con la adjudicación del proceso de contratación.

Se prevee la planeación donde se establece claramente la necesidad que la entidad pretende satisfacer.

Esta etapa es la preliminar a la celebración del contrato, por tanto es de vital importancia que se discutan todos los aspectos, derechos y obligaciones que harán parte de él.

ETAPA CONTRACTUAL

Se definen y se establece el acuerdo de voluntades, donde se debe tener claridad para que las partes tengan certeza del objeto del contrato, de sus términos y efectos.

Se trata de la etapa más importante debido a que es el marco en el cual las partes ejecutaran lo convenido.

El contrato queda por escrito y debe contener la mayor información para su legalidad.

El contrato se perfecciona con la firma de las partes, es importante señalar que el mismo se debe elevar a escrito y debe ser firmado por parte de la Entidad por la Ordenadora del Gasto y por el contratista el Representante legal, o su delegado o apoderado, si se trata de persona jurídica o por la persona natural que demuestra la capacidad para obligarse.

ETAPA POST-CONTRACTUAL

Las partes deben realizar o cumplir todas las obligaciones convenidas durante la vigencia del contrato para que se lleve a cabo su objetivo.

Durante esta etapa es importante tener en cuenta los siguientes aspectos:

Se lleve a cabo un estricto cumplimiento de las obligaciones asumidas.

Se debe estar atento del cumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra parte.

En el evento de que surjan circunstancias no previstas, use la figura jurídica denominada “Otrosí”, documento que se incorpora al contrato y que modifica una o varias de sus cláusulas o que adiciona nuevas.

Si la otra parte deja de cumplir o se retrasa con sus obligaciones, exija por escrito lo pactado en el contrato y envíelo por correo certificado para que quede constancia del reclamo realizado.

El incumplimiento de esta etapa genera discrepancias y conflictos jurídicos que pueden terminar en procesos, pleitos e indemnizaciones.

Esta etapa inicia con la terminación del contrato y culmina una vez se haya realizado la liquidación del mismo.

DOCUMENTACION

Existen diferentes tipos de documentos los cuales son desarrollados por Colombia Compra Eficiente con el objetivo de que tanto ofertantes,contratistas y proveedores conozcan los procedimientos estándares y documentos que se requieren para las diferentes etapas de la gestión contractual pública.

Esta información se encuentra en la página www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias.

MODALIDADES DE SELECCIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA (Según la ley 1150 del 2007 )

LICITACIÓN PÚBLICA

Es un procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionara la más conveniente.

Durante el proceso licitatorio se siguen determinados requisitos legales que hacen validez del acto y estos requisitos legales tienden a asegurar la mayor transparencia, legalidad y legitimidad del mismo, asegurando la más libre concurrencia y la igualdad entre los oferentes.

Para participar en los procesos de selección de contratistas en las diferentes entidades públicas, es necesario cumplir con los siguientes requisitos:

Ser una empresa formal

No tener inhabilidades ni incompatibilidades

Estar inscripto en el RUP Registro Único de Proponentes.

Según la ley 1150 del 2007

SELECCIÓN ABREVIADA

Es aquella modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

Serán causales de selección abreviada las siguientes:

a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades.

b) La contratación de menor cuantía.

c) La celebración de contratos para la prestación de servicios de salud.

d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto.

e) La enajenación de bienes del Estado.

f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas.

g) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley.

h) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

CONCURSO DE MERITOS

Es aquella modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación.

De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.

CONTRATACIÓN DIRECTA

Esta modalidad de selección se utiliza como regla excepcional y solamente procederá en los siguientes casos:

a) Urgencia manifiesta;

b) Contratación de empréstitos;

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

CONTRATACIÓN MÍNIMA CUANTÍA

Es aquella cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil.

b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil.

c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas.

d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

GARANTIAS DE LA CONTRATACION PÚBLICA

La Entidad Estatal luego de conocer e identificar los Riesgos del Proceso de Contratación debe definir las garantías mediante las cuales mitiga el Riesgo de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones del contrato.

Los oferentes o contratistas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones frente a Entidades Estatales en Procesos de Contratación pueden otorgar:

Contratos de seguro.
Fiducia mercantil de garantía
Garantías bancarias o cartas de crédito stand by.

En función de las fases del Proceso de Contratación, los Riesgos que se deben cubrir mediante

garantías son:

1. Selección: El oferente debe otorgar garantía de seriedad de la oferta.

2. Contratación y ejecución: En esta fase la garantía debe cubrir los Riesgos derivados del incumplimiento del contrato. Además, esta garantía puede cubrir todos o algunos de los amparos según las condiciones del objeto del contrato, los cuales pueden tener diferentes cuantías y plazos de cobertura.

3. Obligaciones posteriores a la ejecución: En esta fase se cubren los Riesgos que se presenten con posterioridad a la ejecución del contrato.

SEGUROS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

El contrato de seguro contenido en una póliza sólo puede ser suscrito por compañías aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera.

Las partes del contrato de seguro en los Procesos de Contratación son:

1. Tomador/Garantizado: es el oferente y/o contratista cuyas obligaciones se garantizan con ocasión de la presentación de la oferta y/o celebración de un contrato con una Entidad Estatal.

2. Aseguradora: es la entidad aseguradora vigilada por la Superintendencia Financiera a quien el oferente y/o contratista traslada el Riesgo. Ese riesgo puede ser asumido conjuntamente por varias aseguradoras.

Como interviniente puro, más no como parte contractual, se encuentra la Entidad Estatal, quien es el asegurado y beneficiario de la póliza.

CONCLUSIÓN

Por medio del conocimiento de los diferentes aspectos de la contratación pública todos los colombianos podemos ser participantes activos e incluyentes, ya que se cuenta con información y una plataforma donde podemos tener claros los diferentes procesos de dicha contratación, no como en otros tiempos que esta se realizaba por interese particulares y la cadena de proveedores o contratista era muy cerrada y cuestionada, donde se tomaba como punto de referencia para su selección criterios muy subjetivos e imparciales , lo cual generaba una alta corrupción en los contratos a desarrollarse.

Por otro lado considero que es de suma importancia para el desarrollo de nuestra profesión tener conocimientos sólidos en cuanto a los procesos de compras en los diferentes sectores de la economía ya sea en la privado o público, lo cual nos da herramientas para su debido desarrollo y considerar las mejores opciones que garanticen productos de alta calidad y que satisfagan las necesidades de las compañías, por medio de la reducción de costos y entablando relaciones comerciales exitosas tanto en el ámbito local como a nivel internacional.

BIBLIOGRÁFICA